Se interpreta el Decreto Supremo que regula la tercerización laboral (Exp. N.º 00756-2022)

El 08 de marzo de 2023 se emitió la Resolución N.º 22, que contiene la Sentencia de segunda instancia emitida en el proceso de acción popular seguido con Expediente N.º 00756-2022 y otros, iniciado por SEDAPAL y otros contra la Presidencia de la República.

Al resolver el caso, la Sala Superior inicia describiendo el proceso de acción popular, sobre el cual se pretende realizar el control abstracto de constitucionalidad y legalidad de una norma de jerarquía infra legal; es decir, que se busca analizar si la norma cuestionada, de rango inferior a la Ley, va en contra de lo señalado en la Constitución o en las normas legales. Por un lado, el vicio de forma comprende el incumplimiento de exigencias y requisitos para la generación de los reglamentos y la violación de los límites formales y temporales de tales dispositivos; mientras que, los vicios de fondo son aquellos que vulneran el régimen constitucional y la trasgresión de la jerarquía normativa de las disposiciones legales.

Así, al realizar un control abstracto, no se puede pretender resolver un caso o un problema concreto a través de este proceso, sino solamente la intención de verificar si la norma cuestionada se ajusta a la Constitución y a la Ley.

Al respecto, lo que se cuestiona a la demanda es el artículo 2 y la Única Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Supremo N.º 001-2022-TR, en lo siguiente:

-      Se modificó el artículo 1 del Decreto Supremo N.º 006-2008-TR, añadiendo la definición de “núcleo de negocio”, el cual forma parte de la actividad principal de la Empresa, pero, por sus características, no corresponde a las actividades especializadas u obras que pueden ser objeto de tercerización. Se identifica analizando:

o   El objeto social de la Empresa.

o   Lo que identifica a la Empresa frente a sus clientes finales.

o   El elemento diferenciador de la empresa, dentro del mercado en el que desarrolla sus actividades.

o   La actividad de la empresa que genera un valor añadido para sus clientes.

o   La actividad de la empresa que suele reportarle mayores ingresos.

-      Se modificó el artículo 2, indicando que no está permitida la tercerización de las actividades que forman parte del núcleo del negocio.

-      Se modificó el artículo 5, indicando que se produce la desnaturalización de la tercerización cuando:

o   El desplazamiento de trabajadores no tenga por objeto desarrollar actividades principales,

o   El desplazamiento de trabajadores se realiza para el desarrollo de actividades que forman parte del núcleo del negocio.

-      Se estableció una disposición complementaria transitoria que establece un plazo de adecuación de 180 días a las nuevas disposiciones normativas, debiendo adaptar los contratos y figuras empresariales vigentes. De no tomarse las medidas señaladas, se supone la desnaturalización de la tercerización.

La Sala Superior define la tercerización laboral como una forma de organización por la que una empresa “principal” encarga o delega el desarrollo de una o más partes de su actividad principal (proceso productivo) a una o más empresas denominadas tercerizadoras, quienes asumen los servicios prestados por su cuenta y riesgo; y que sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación.

Respecto al incumplimiento de las exigencias formales para la emisión de las disposiciones reglamentarias, los demandantes alegan que no se cumplió con las exigencias formales para su emisión, ya que debió haberse pre publicado el proyecto de la disposición reglamentaria cuestionada. Sin embargo, los cuestionamientos planteados escapan del propósito de la acción popular, desestimando la demanda en este aspecto.

Respecto a la vulneración del derecho al trabajo, la Sala indica que la disposición cuestionada reglamenta sobre las actividades que pueden ser materia de la tercerización, mas no regula o restringe el derecho de las personas para acceder a un puesto de trabajo en las empresas tercerizadoras, siendo ambos aspectos de protección diferentes. Por lo tanto, se desestima la demanda en este acápite.

Respecto a la vulneración del principio constitucional de jerarquía normativa y la potestad reglamentaria del Presidente de la Republica, se tiene que la demanda cuestiona que se habría creado una restricción sobre la tercerización (el núcleo del negocio) que no estaba previsto en las Leyes que se pretendía reglamentar. En este caso, la Sala señala que el artículo 2 de la Ley N.º 29245, que regula la tercerización, no contempla el término “núcleo del negocio”; sin embargo, se interpreta dicha norma de forma que sólo las actividades especializadas u obras pueden ser tercerizadas, sin que se pueda abarcar todas las actividades principales de la Empresa.

De esta manera, el reglamento cuestionado ha introducido un término específico para definir las actividades especializadas y obras, como aquellas relacionadas a la actividad principal pero que no pueden tener por objeto el núcleo del negocio. Esta precisión no resulta inconstitucional, ya que la norma cuestionada precisa lo ya establecido en el Decreto Supremo N.º 006-2008-TR, respecto a la actividad principal en el marco de la tercerización.

Respecto a la vulneración del principio de legalidad, la Sala alega que las precisiones efectuadas sobre la actividad principal en el marco del esquema de la tercerización, que incluye el núcleo del negocio, responden formalmente a un desarrollo reglamentario que no necesariamente tenía que encontrarse literalmente o expresada en esa disposición legal; por lo cual, no hay vulneración alguna.

Respecto a la vulneración de los principios constitucionales de tipicidad o taxatividad y seguridad jurídica, la Sala sostiene que la norma cuestionado no ha precisado el concepto de “núcleo del negocio”, simplemente indica que, como parte de la actividad principal de la Empresa, no puede ser objeto de tercerización; e interpone una lista de criterios que deberían observarse. Esta fórmula, más que esclarecer el concepto, genera más dudas e incertidumbre, y no permite con suficiente seguridad concretizar y garantizar el principio constitucional de la tipicidad, acarreando también una falta de previsibilidad o predictibilidad en su aplicación.

Este problema se arrastra al artículo 2 de la norma cuestionada, en lo que modifica al artículo 5 del Decreto Supremo N.º 006-2008-TR. En el primer supuesto, respecto a los trabajadores desplazados cuando la labor no tenga por objeto desarrollar actividades principales, se tiene que la desnaturalización de la tercerización alcanza a este tipo de actividades, por lo que no hay inconstitucionalidad a observar.

Sin embargo, en el segundo supuesto, respecto a la desnaturalización por el desarrollo de actividades del “núcleo del negocio”, sí se puede ver una vulneración al principio de tipicidad y seguridad jurídica, ya que la causal de desnaturalización por este motivo, las consecuencias sobre el inicio del desplazamiento y las sanciones que puedan imponerse tampoco tienen el sustento constitucional. Por lo tanto, esto también resulta de plano inconstitucional, debido a que no hay una definición clara de “núcleo de negocio”.

Respecto a la vulneración del derecho constitucional a la libertad de empresa, la Sala señala que la misma Empresa, acorde a este derecho, deberá establecer por su cuenta cuál es el “núcleo del negocio”, a fin de dirigir y planificar su actividad en atención a sus recursos y las condiciones del mercado. Sin embargo, la disposición cuestionada permite que otros terceros u operadores del Derecho podrían establecer el concepto bajo propio criterio o libre albedrío, a través de interpretaciones contractuales o procedimientos administrativos que lleven a ello. Por ello, se demuestra claramente la afectación al derecho a la libertad de empresa.

Esto también se extiende a las empresas tercerizadoras, sobre todo a las micro y pequeñas empresas, ya que la disposición reglamentaria cuestionada, al no otorgar certeza sobre el “núcleo del negocio”, les restringen el acceso al mercado, ya que no podrán establecer sus propios objetivos ni planificar sus actividades, forzando a la liquidación y el eventual desempleo e informalidad de los trabajadores altamente especializados.

Respecto al derecho a la libre contratación, si se concluyó que la disposición reglamentaria cuestionada al prohibir la tercerización de las

actividades que forman parte del núcleo del negocio vulnera el derecho constitucional a la libertad de empresa, resulta que al ordenarse las adecuaciones contractuales bajo apercibimiento de tener desnaturalizados los contratos e imponerse las sanciones, también vulnera el derecho constitucional a la libertad de contratación.

Respecto al principio de no retroactividad, la Sala señala que la norma cuestionada sólo pretende regular las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes derivados de los contratos de tercerización; de lo que se trata es de corregir o enmendar situaciones derivadas de una desnaturalización originaria. Por ende, resulta coherente que para determinar ello, se tome el momento en el que se haya producido el desplazamiento; por lo que, bajo esa alegación, tampoco se aprecia una vulneración al principio constitucional citado.

Respecto al principio de proporcionalidad, la Sala realiza el test de proporcionalidad respecto a las disposiciones reglamentarias cuestionadas. Sobre el análisis de idoneidad, la Sala indica que la disposición cuestionada fue expedida porque hay una utilización indiscriminada de la tercerización; por ende, al limitar la tercerización de actividades fuera del “núcleo del negocio” de la Empresa, para evitar que se afecten los derechos laborales de los trabajadores, se busca un fin constitucionalmente legítimo, superando así este análisis.

Sin embargo, la norma no pasa el análisis de necesidad. Si bien la tercerización fraudulenta, en la que se pretende usar la figura para disminuir o anular los derechos de los trabajadores, es una realidad que afecta las relaciones laborales en el país; este uso indiscriminado o abusivo sólo puede ser determinado y constatado en concreto. La norma cuestionada considera a priori, en abstracto y en forma absoluta, que toda tercerización de las actividades que forman parte del “núcleo del negocio” sirve para que la Empresa principal evada costos laborales en perjuicio de los trabajadores.

La medida alternativa que plantea la Sala Superior es que las limitaciones establecidas en la norma cuestionada se apliquen en casos donde hay un uso indiscriminado y abusivo de la tercerización, debiendo comprobarse en cada caso en concreto tal hecho. Por lo tanto, se considera vulnerado el principio de proporcionalidad.

Finalmente, la Sala Superior interpreta la norma de la siguiente manera:

-      El artículo 2 del reglamento cuestionado, el cual señala que no está permitida la tercerización de las actividades que forman parte del núcleo del negocio, es constitucional, siempre que se entienda que esta prohibición se da ante la acreditación de la utilización indiscriminada y abusiva de esa forma de contratación.

-      De igual forma, se entiende del extremo del artículo 5 que la desnaturalización de la tercerización por realizar actividades del “núcleo de negocio” sólo se dará cuando el uso de la figura sea fraudulento. Lo mismo con el artículo 9.

Con relación a los otros extremos cuestionados, se declara su nulidad desde la vigencia de la disposición reglamentaria cuestionada. Así, son nulos el artículo 1 y la disposición complementaria transitoria única.

Revisa la sentencia aquí